Decisão unânime dos ministros da 1ª Seção do STJ orienta instâncias inferiores sobre o tema
Em uma decisão unânime, a 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) determinou que os gastos com ICMS-ST (substituição tributária) não geram crédito de PIS e Cofins. Esta decisão, tomada em julgamento de recurso repetitivo, serve como orientação para as instâncias inferiores do Judiciário.
A controvérsia surgiu quando um contribuinte tentou obter créditos de PIS e Cofins sobre o valor de aquisição de bens para revenda, que incluíam ICMS-ST. Em sua sustentação oral, o advogado Ivan Allegretti destacou a divergência prévia entre as Turmas do STJ sobre o tema. Em 2016, a 2ª Turma havia negado o pedido do contribuinte, enquanto em 2019 a 1ª Turma reconheceu esse direito. A decisão atual da 1ª Seção pacifica o entendimento da Corte.
No regime de substituição tributária, um contribuinte (substituto) é responsável por recolher antecipadamente o ICMS dos demais elos (substituídos) de uma cadeia de consumo. Alegando que o caso concreto não envolvia a aquisição de bens sem incidência de PIS e Cofins, Allegretti afirmou que a incidência foi regular e que o contribuinte, um distribuidor comum, adquiriu bens com incidência de PIS e Cofins. Segundo ele, o Fisco pretende “devassar” a base de cálculo da etapa anterior. A sustentação oral do procurador da Fazenda foi dispensada.
O relator do caso, ministro Mauro Campbell Marques, aceitou o pedido da Fazenda. Ele argumentou que, por não ser receita bruta do substituto tributário, o ICMS-ST não está na base de cálculo do PIS e da Cofins. Além disso, se não houver tributação na saída do vendedor, não há creditamento na entrada para o adquirente. Marques ressaltou que qualquer crédito concedido nessas circunstâncias seria presumido ou fictício, demandando lei específica para tal. Assim, sem uma lei expressa que crie crédito presumido, não se pode gerar crédito para ser usado na etapa posterior.
Marques também destacou que os tributos recolhidos em substituição tributária não integram o conceito de custo de aquisição, pois são uma antecipação do tributo que incidiria na venda, e não uma oneração na aquisição. Portanto, pelos limites do princípio da não cumulatividade e pela impossibilidade de tratamento anti-isonômico entre os contribuintes, os valores gastos pelo contribuinte substituído, a título de reembolso do substituto pelo recolhimento do ICMS-ST, não geram créditos das contribuições de PIS e Cofins.
Felipe Kneipp Salomon, do Levy Salomão Advogados, afirmou que ao negar os créditos de PIS/Cofins sobre o ICMS-ST, o STJ reduziu significativamente os ganhos obtidos pelos contribuintes com a exclusão do ICMS-ST da base de cálculo dessas contribuições. Ele destacou que o STJ equilibrou a equação entre crédito e débito, evitando o desequilíbrio provocado pela decisão do STF na “tese do século”, que excluiu o ICMS da base de cálculo do PIS/Cofins.
Salomon também mencionou que a 1ª Seção pode julgar de forma desfavorável uma tese similar sobre o aproveitamento de créditos de PIS/Cofins sobre o IPI não recuperável em aquisições, um tema que surgiu com a Instrução Normativa da Receita Federal nº 2.121 em dezembro de 2022. A Receita determinou que, ao não compor a receita bruta do vendedor, o IPI não pode gerar crédito para o comprador.
Sérgio Vasconcelos, do ButtiniMoraes Advogados, alertou que essa decisão impacta a neutralidade do princípio da não cumulatividade, aumentando a carga tributária dos produtos sujeitos ao ICMS-ST. “O custo com o ICMS-ST será integrado ao preço da mercadoria, mas o contribuinte não poderá se creditar do montante correspondente a esse custo”, afirmou.
(Fonte: Valor)
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